数据要素市场法治保障要特性化 实用化 类型化 中国法学会副会长江必新

法治

21世纪经济报道 记者钟雨欣 北京报道

当前,数据作为生产要素的重要作用日益凸显,数据要素市场为经济发展注入新动能。6月5日,中国数据要素50人论坛在京举行,中国法学会副会长江必新在主题发言中表示,数据要素市场的发展壮大离不开法治保障。

江必新表示,数据要素市场是指在政策和技术的保障下,数据作为一种独立的生产要素通过市场机制进行流动和交易的市场环境。对于数据要素市场法治保障的基本框架,可以用“八化”来概括。

第一,特性化。数据要素具有跨地域跨行业性、可复制性、非排他性、流动性等特征,要根据这些特性来建构特殊的法治体系。

第二,实用化。建构法治体系不是为了好看,而是要管用。如何明确交易前提、明确交易规则、平衡交易利益、破除交易壁垒、确保交易安全、解决交易纠纷,这些都是要通过法治解决的重要问题。

第三,类型化。法治化绝对不能搞“一刀切”,要根据数据的不同类型,比如个人数据、企业数据、公共数据,建立差异化的规则。此外,对于新业态新模式应实行包容审慎监管。

第四,制度化。对于数据要素市场一定要建立一系列的制度,包括数据产权制度、数据开放共享制度、数据交易管理制度、数据安全保护制度、数据价值评估和定价制度等等。

第五,体系化。至少应包括八大体系:一是数据客观真实的保障体系,二是数据权益保护体系,三是数据技术标准体系,四是数据社会信用体系,五是数据利用流通促进体系,六是数据交易规则体系,七是数据市场监管体系,八是数据风险的监测预警防控体系。

第六,产品化。数据特殊的法律关系涉及各方面的诉求和价值需要平衡,一是处理好促进数据流通利用与个人信息保护、数据安全的关系,二是处理好促进自由竞争、防止数据垄断与数据滥用的关系,三是处理好促进数据产业发展繁荣与有效监管的关系,四是处理好产权保护与防止数字鸿沟的关系。

第七,协同化。一是数据要素市场参与主体之间的协同,二是市场主体和政府之间的协同;三是数据质量和平台算法的协同;四是立法和司法的协同,五是国内和国际的协同。

第八,效能化。通过体制完善、留存优化、模式创新等不断提升数据要素市场的效能。


在推进依法治国战略过程中会遇到什么困境或阻碍?

江必新

我国法治建设面临的主要矛盾江必新▶社会领域的治理问题仍然是当前我国法治建设的突出薄弱环节,构成了建设法治中国的一个显著短板▶违法成本极低、守法成本相对畸高,不仅诱使当事人违法,更重要的是守法者吃亏,违法者赚便宜,进而劣胜优汰▶实现人心大治,不仅要强化规则意识、诚信意识,还要使法治精神浸润人心法治中国是法治国家、法治政府、法治社会一体建设的中国。 现实表明,社会领域的治理问题仍然是当前我国法治建设的突出薄弱环节,构成了建设法治中国的一个显著短板。 建设法治社会是全面深化法治的固本之举,是法治一体建设的重中之重。 要推进法治社会建设,首先必须清醒认识当前法治社会建设中的诸多矛盾,并从对矛盾的分析入手,厘清法治社会建设的进路。 当前我国法治建设所面临的主要矛盾有七。 一是公民权利意识觉醒与维权理性不足之间的矛盾。 表现为:一方面渴望用法律来保护自己的利益,另一方面却不满法律程序上的种种限制;一方面认为他人违法侵害其权益,另一方面自己却坦然违法、钻法律漏洞;一方面以法律为武器,另一方面却容易以极端方式维权。 这些矛盾导致维权与违法往往交织难辨。 二是对公权力机关的诉求日益增长与对公权力机关的服从、配合与支持日益淡化之间的矛盾。 大部分人仍有遇事找政府解决的习惯,而且在新的形势下其诉求愈加多元复杂。 与此同时,由于缺少对公权力机关必要的信任,对其服从、配合、支持的程度则日渐降低。 这种下降状态又反过来削弱公权力机关满足人民群众诉求的能力和资源。 三是对依法治国方略和法律至上原则的抽象认同与人情、关系、私利、政绩大于“国法”的行动之间的矛盾。 在我国,厉行法治早已是共识,宪法法律至上也获得了最广泛的观念认同。 但在具体的行动中,特别是关系到自身利益的事务上,人情、关系、私利、政绩等不正当考虑迅速成为行动者决策的主要考虑因素,处于至上地位的法律被架空。 四是公权力机关的退位、归位与市场机制和社会组织发育仍不成熟之间的矛盾。 国家治理现代化的过程是公权力机关退位和归位,理性再定位的过程。 但由于市场机制仍不健全,社会组织仍不规范,市场机制和社会组织往往难以担当起合格的公共产品或公共服务提供者的角色,导致公权力的进退维谷。 五是严格执法和公正司法的要求与法律质量整体上仍不理想之间的矛盾。 法律的生命在于实施。 严格执法、公正司法是法治国家的必然要求。 然而,虽然中国特色社会主义法律体系已经形成,立法质量已在不断提高,但仍有一些法律尤其是低层级的法律规范质量不高、类型化不够、科学性不足,将执法和司法带入或难以实施,或实施冲突,或实施背反的多难困境。 六是严厉制裁违法行为的要求和期待与违法成本极低、守法成本较高之间的矛盾。 普遍守法是法治社会的当然特征,严厉制裁违法行为是保障法治权威和发挥法治威慑力的必要条件。 但是现实中,在一些方面,由于责任设置过低,特别是查处率不高,导致违法成本极低、守法成本相对畸高,不仅诱使当事人违法,更重要的是客观上造成“逆向选择”、守法者吃亏,违法者赚便宜,进而劣胜优汰,并导致普遍违法。 七是中国当下社会问题的复杂性和独特性与应对方式的简单化、低效化之间的矛盾。 社会事务日新月异,纷繁复杂,情况和形势与以往任何时候相比都发生了极大的变化,社会改革进入攻坚期,社会发展进入黄金期,社会矛盾进入漩涡期,治理难度在加大,复杂性在加深,利益冲突在加剧;然而社会管理模式仍然滞后,不少应对方式过于简单、低效,难以适应形势的发展变化。 要应对和破解上述矛盾,需要系统治理。 第一、价值建设,使法治精神深入人心。 法治社会的根本问题在于将法治理念、法治信仰内化于人心,成为社会成员决策和行动的基本指引。 当前人民群众已经有一定的法治意识,但牢固的法治理念尚未确立。 实现人心大治,不仅要通过立法、执法、司法着力强化规则意识、诚信意识、权利义务统一意识、责任意识,还要透过多途径、全方位的理念引领价值观建设,使法治精神浸润人心。 第二、基层调整,使治理畅达“末梢神经”。 体制问题具有决定性。 我国传统上从中央到基层的纵向层级化管理体制倚重“生产经营单位”和“基层组织”。 但从目前的情况来看,存在着在“最后一公里”失灵的问题。 建议以确立社区的法律地位为主要方式,重塑我国社会的基层组织形态,确保国家与其成员之间的“传感”途径畅通。 第三、制度改进,使规范体系管用。 高度重视法律规范质量的提高,尤其是要重视法律规范的针对性、系统性以及可实施性的问题。 积极完善社会领域的法律体系,推动构建和完善社会自治规则,合理配置实施资源,努力创造实施条件,保证国家法律和社会规则相互配合协调发挥作用。 第四、秩序建构,有效控制不当社会行为。 在简政放权的同时要强化对市场活动的监管和市场秩序的维护。 在培育社会组织的同时加强对社会组织外部行为的规范和内部治理的引导。 要切实解决专业中介组织为谋求自身利益最大化而扭曲市场规则的问题,要全面提升社会组织参与社会治理的诚信和公信,透过秩序的建设和维护持续规范市场行为和社会行为。 (作者为最高人民法院党组副书记、副院长)负面清单:一种新的治国理政模式王利明▶对市场主体,是“法无禁止即可为”;而对政府,则是“法无授权不可为”▶只要不是负面清单列举的事项,政府无权进行审批,这实际上就已经形成了对政府权力的一种有效的规范和制约▶负面清单管理模式的规则十分透明、公开,法律不禁止就可以直接进入,不需要进行烦琐的审批,也非常有效率所谓的负面清单,也称为“否定清单”、“负面列表”等。 最初它主要出现在有关国际贸易投资法的领域,后来作为一种国家管理经济和社会的模式确定下来。 负面清单管理模式,它是指由法律法规列举一些禁止或者是限制市场主体进入的事项,对于法律法规没有做出禁止和限制列举事项之外的领域,可以由市场主体自由地进入,法律不作干预。 十八届三中全会决议指出,实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。 实际上就是在这个决议里,已经把负面清单管理,作为一项国家治理的一种重要的方式方法确立下来了。 从管理模式上来说,为什么说它是我们新时期治国理政的重要方法?首先,负面清单管理给予市场主体广泛的行为自由,可以有效激活市场主体的潜在活力。 现代社会任何国家的立法者,能力都是有限的,很多的事情是立法者在立法时所无法预见的,立法者不知道什么是好的,从而无法相应的强制性要求别人去做。 市场主体能否进入这些领域,必然成为法律调整的空白地带,大量的是法律调整的空白地带,也有人把它称之为“法律的沉默空间”。 在这样的一个空白地带,正面清单管理模式和负面清单管理模式,完全采取了不同的看法。 正面清单管理这样的模式下,它实际上受传统的计划经济的影响,对这样一个法律沉默的空间,并不允许市场主体就可以直接地进入,能否进入,很大的程度上,实际上还是要由政府来决定,这样市场主体的行为的空间其实是受到了很大的压抑和限制。 但是负面清单管理认为,只有法律法规明确禁止或限制的领域,市场主体才无法进入,凡是清单没有列明的领域,市场主体均可以进入。 因此,与正面清单相比,负面清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。 凡是法无禁止的,即推定市场主体有行为的自由,在“法律的沉默空间”,政府机关也不得设置额外的审批程序,实际上就给了市场主体非常大的行为自由,这种自由其实就是经济活力的保证。 第二,为什么说它是一种新的治国理政的模式?就是因为它能够有效地限制和规范公权,尤其是规范审批权。 审批实际上是政府部门权力的一个最集中的体现,它直接决定了针对谁,能够干什么,其实也是对资源的一种分配。 在正面清单管理模式下,法律虽然没有规定,但是政府依然还是在管理,政府实际上通过规章等各种规范性文件,仍然在限制着领域的进入,我们的许多规章其实都有几个特点,首先就是宣布这个事归我管,二是要求大家都要报批,三是不报批我就要处罚。 那么一旦实行负面清单管理以后,凡是负面清单之外的,凡是法律没有限制,没有禁止的,所有这些部门领域,不得再进行审批。 这就意味着只要不是负面清单列举的事项,政府无权进行审批,这实际上就已经形成了对政府权力的一种有效的规范和制约。 所以它体现了法制的一个基本的精髓,这就是规范公权。 第三,这种模式使政府的行政行为更加公开透明。 法治所追求的一个重要的目标就是,要实现公开的、透明的、可预期的效果。 负面清单管理可以说在很大的层面上实现了这样的效果。 在负面清单管理模式之下,负面清单的内容本身是公开的,负面清单之外的领域也是公开的,除负面清单明确列举的事项之外,市场主体原则上都可以自由进入,例如,在负面清单管理的模式下,一个企业要进行投资,应当首先去找一名律师咨询,看看现在要进入的投资领域,是不是国家法律法规所限制禁止的领域,只要不在法律法规禁止限制之列,那么其就可以放心地进入。 这样对于行为的结果,企业也能够产生一种合理的预期,所以它能够达到这样的一种公开预期的效果。 第四,负面清单管理模式能够真正使经济更有效率,更有活力。 我举一个例子。 我们到机场去坐飞机都要经过安检,我发现了一个问题,大家每次进入安检的时候,屏幕上显示“禁止携带易燃易爆等等物品”,把这些东西列举出来,其实这种做法就是典型的负面清单管理模式,即明确列举法律法规要禁止携带的物品,如果我们不采用这种方法,而是采用正面清单管理方法,即明确列举哪些物品是可以携带的,则机场可能需要将所有可以携带的物品列出来,如果采用这样的方式,我相信可能一个安检人员每天要检一个人,都要检几个小时。 这必将是非常低效率的,而且他会给安检人员极大的自由裁量的权利。 从这个例子也可以看出,负面清单管理模式的规则十分透明、公开,其也更有效率。 规则和空白地带,法律不禁止就可以直接进入,不需要进行烦琐的审批,这就会非常有效率。 从推进国家治理体系和治理能力的现代化方面看,对市场主体,是“法无禁止即可为”;而对政府,则是“法无授权不可为”。 这就是我们所要强调的,负面清单管理模式和职权法定原则相结合,这两项原则正是我们所说的国家治理体系的核心的内容。 (作者为中国人民大学常务副校长、法学院院长)下一阶段法治要解决的三个问题吴志攀▶改革进入深水区,就必须开大船,要驾驭一个复杂的工具和复杂的局面,就必须按规矩来办事,要讲法、信法、用法▶我们讲依法治国,也就是政府要用法律来维护社会公平,维护政府的道德形象▶依法治国,首先要治好中央与地方的关系中国特色社会主义市场经济的发展,与中国特色社会主义法治建设是同步的。 离开了法治,市场就会混乱,经济就不可能起飞,更不可能平稳、高速地发展。 这是我们改革开放的一条最基本、最核心的经验。 今天,当改革开放进入到了新的阶段,当我们的市场经济发展到了比较成熟的一个新的时期,就不得不更加强调法治。 市场经济条件下的法治,已经有一代人的实践(中国的传统,三十年为一代),积累了许多宝贵的经验,而在下一个阶段,我认为要通过加强法治来解决三个问题。 其一,就是要用法律的方法划分好中央与地方的财权、事权。 中国是一个大国,即使今天有了最好的喷气式飞机,从海南岛坐飞机到乌鲁木齐,也要好几个小时,这么大一个国家,维护统一、维护中央权威,同时照顾好各个地方的不同特点,调动各地的积极性,这是执政兴国的一个基础。 分税制改革之前,我们的中央财政略显单薄,而一些地方财大气粗。 那时的地方政府,还没有在“土地财政”和“地方融资平台”方面“打主意”。 在推行分税制改革之后,中央和地方实际上重新划分了财权,中央财政大大充实了,同时,城镇的房屋市场化改革也在这个时候开始。 这些改革,影响深远。 但任何一项改革,不可能只有好处,不可能没有一点消极面。 我们现在都看到了,比如地方政府的土地财政问题,一些地方的收入主要靠卖地,房地产成为主要支柱产业,但泡沫大了,有问题,老百姓也受不了,国务院三令五申平抑房价,先后出台《国十条》和《国五条》,但收效都不明显。 还有地方债的问题,这个问题同样复杂。 在中国发展市场经济,首先要处理好中央与地方的关系,这里面要算经济账,还要有法治。 我们现在比过去更加强调依法治国,治国首先就要治好中央与地方的关系,这个大的框架当然是宪法,是我们的根本政治体制所确定下来了的,但还有很多具体的问题,在各个部门法中都有反映。 新一轮的法治建设与改革,要在这方面下力气。 其二,就是要用法律划清政府与市场之间的关系。 政府是市场行为的“裁判员”,企业是市场的“运动员”,两者的角色分工不同,因此两者不能混同。 还有,运动员也应该分分类,有的是跑长跑的,有的是短跑,不能哪里有便宜可占就到哪里去比赛。 例如,很多央企进入房地产市场,央企掌握国计民生的命脉,实力雄厚,是我们社会主义国家的重要经济基础。 但是,很多央企放下自己的主业,拼命往房地产市场里钻,到处拿地,而且把地价抬得很高。 政府办企业,当然要实现保值增值,但办企业的目的不止是为盈利,还有承担很多社会责任,特别是央企,应该多花一些精力去发展那些中长期的、战略性的、风险大一些、利润可能不那么高的大项目,只要有利于国计民生长远发展。 而不是房地产这样的,利润高,见效快的竞争性项目。 地方政府当然特别欢迎央企去拿地,怎么拿他们都高兴,一切可以开绿灯,但这样一来,市场就可能有点乱了,很多事情就不公平,这样算法治吗?不好说了。 未来着力在政府与市场的关系领域,加强法治建设。 其三,要更加强调,把促进公平正义作为政府的基本价值追求。 我个人有一个看法,中国社会对公平的敏感,超过了西方。 对不公平的事情,老百姓反应很激烈。 所以政府要在这么复杂的一个社会,维护公平不容易。 我们讲依法治国,也就是政府要用法律来维护社会公平,维护政府的道德形象。 政府要尽量多考虑弱势群体,不能被利益集团绑架了。 现在对城镇低收入群体提供的经济适用房的安居工程,棚户区改造工程,全民覆盖的医保和社保制度的建设与完善等,都是体现社会公平的政策。 这些方面还要加强。 改革开放三十多年市场经济条件下,摸着石头过河是成功的,但进入了深水区,有可能摸不到石头了,这个时候就必须开大船,要开船,要驾驭一个复杂的工具和复杂的局面,就必须按规矩来办事,要讲法、信法、用法,这样船才稳当,才能乘风破浪。 (作者为北京大学常务副校长, 中国法学会副会长)不断完善立法制度和法律体系李林▶要防止立法中的部门保护主义、地方保护主义和立法不公,防止把畸形的利益格局或权力关系合法化▶应当从“成熟一部制定一部、成熟一条制定一条”的“摸着石头过河”的立法模式,向顶层设计的立法模式转变当前,我国法律体系虽然已经形成,但立法不当问题的存在,致使部分法律制定后不能用、不管用、难执行、难适用、难遵守,某些法律甚至形同虚设。 为此,在全面推进依法治国、加快建设法治中国的新形势下,应进一步推进民主科学立法,不断完善我国立法制度和法律体系。 具体来说,应从以下几个方面入手。 第一,转变立法观念和立法模式。 立法应当充分代表民意、体现民利、反映民情,公平公正地解决社会问题、分配社会利益,防止立法中的部门保护主义、地方保护主义和立法不公,防止把畸形的利益格局或权力关系合法化,警惕立法权力滋生的腐败,从制度和规范的源头上维护人民利益。 一是应当从以经济建设为中心的立法观,转变为经济政治社会文化全面协调发展的立法观;从片面追求立法数量而忽视立法质量和实效的立法观,转变为立法质量和实效第一的立法观;从重立法效率、轻立法民主的立法观,转变为民主优先兼顾效率的立法观;从只管法律制定不顾法律实施的立法观,转变为兼顾立法与法律实施并以法律实施为导向的立法观。 二是应当从“成熟一部制定一部、成熟一条制定一条”的“摸着石头过河”的立法模式,向加强领导、科学规划、顶层设计、协调发展的立法模式转变。 从立法项目选择的避重就轻、拈易怕难向立法就是要啃硬骨头、迎难而上、攻坚克难转变,使立法真正成为分配社会利益、调整社会关系和处理社会矛盾的艺术。 第二,强化人大及其常委会的立法职能。 人大及其常委会应当转变被动立法局面,使立法与全面深化改革协调推进,积极主动地通过法律的立、改、废、释为全面深化改革开放提供法律依据和法治保障。 一是推进人大常委会常委的年轻化、专职化、专业化,让人大常委会委员能够充分发挥作用,更好履行职能。 二是完善人大及其常委会的会期制度,适当延长每年的会期,为民主立法提供充分时间保障。 三是推行立法旁听制度,让公民、媒体和社会组织能够更加直观地了解、参与和监督立法过程。 四是推行立法助理制度,以弥补人大常委人数少、时间少、专业知识不足等欠缺。 五是进一步扩大人大常委会委员、专门委员会、立法工作机构起草或者组织起草、委托专家学者起草法律、法规草案的比重,增强立法的全局性,从源头上预防立法中的部门保护主义、地方保护主义。 第三,推进民主立法。 扩大不同利益群体公开主张、表达利益的渠道,使人民充分表达自己的立法意志和利益诉求,通过立法博弈实现公正立法。 建立和完善更加广泛的立法草案向社会公开征求意见的制度,对涉及人民群众利益的立法事项,原则上都应当向全社会公布,并建立意见采纳情况的说明和反馈制度。 完善立法听证制度,对影响重大、关系人民群众切身利益的重大立法事项,要通过举行听证会的方式充分听取意见,确保法律草案涉及的利害关系人全面参与立法、有效开展立法博弈,保证人民群众立法诉求的充分表达和宣泄。 推行律师和法学专家为法律草案涉及的利害关系人提供专业立法咨询、参与立法听证等立法援助的制度。 推进立法公开,建立人大常委会、专门委员会审议法律草案、地方性法规草案的立法旁听制度,旁听代表有权发言,保证人民群众对立法的知情权和监督权。

思修 中国推行依法治国的难点是什么

我国法治建设面临的主要矛盾

江必新

▶社会领域的治理问题仍然是当前我国法治建设的突出薄弱环节,构成了建设法治中国的一个显著短板

▶违法成本极低、守法成本相对畸高,不仅诱使当事人违法,更重要的是守法者吃亏,违法者赚便宜,进而劣胜优汰

▶实现人心大治,不仅要强化规则意识、诚信意识,还要使法治精神浸润人心

法治中国是法治国家、法治政府、法治社会一体建设的中国。现实表明,社会领域的治理问题仍然是当前我国法治建设的突出薄弱环节,构成了建设法治中国的一个显著短板。建设法治社会是全面深化法治的固本之举,是法治一体建设的重中之重。要推进法治社会建设,首先必须清醒认识当前法治社会建设中的诸多矛盾,并从对矛盾的分析入手,厘清法治社会建设的进路。当前我国法治建设所面临的主要矛盾有七。

一是公民权利意识觉醒与维权理性不足之间的矛盾。表现为:一方面渴望用法律来保护自己的利益,另一方面却不满法律程序上的种种限制;一方面认为他人违法侵害其权益,另一方面自己却坦然违法、钻法律漏洞;一方面以法律为武器,另一方面却容易以极端方式维权。这些矛盾导致维权与违法往往交织难辨。

二是对公权力机关的诉求日益增长与对公权力机关的服从、配合与支持日益淡化之间的矛盾。大部分人仍有遇事找政府解决的习惯,而且在新的形势下其诉求愈加多元复杂。与此同时,由于缺少对公权力机关必要的信任,对其服从、配合、支持的程度则日渐降低。这种下降状态又反过来削弱公权力机关满足人民群众诉求的能力和资源。

实用化

三是对依法治国方略和法律至上原则的抽象认同与人情、关系、私利、政绩大于“国法”的行动之间的矛盾。在我国,厉行法治早已是共识,宪法法律至上也获得了最广泛的观念认同。但在具体的行动中,特别是关系到自身利益的事务上,人情、关系、私利、政绩等不正当考虑迅速成为行动者决策的主要考虑因素,处于至上地位的法律被架空。

四是公权力机关的退位、归位与市场机制和社会组织发育仍不成熟之间的矛盾。国家治理现代化的过程是公权力机关退位和归位,理性再定位的过程。但由于市场机制仍不健全,社会组织仍不规范,市场机制和社会组织往往难以担当起合格的公共产品或公共服务提供者的角色,导致公权力的进退维谷。

五是严格执法和公正司法的要求与法律质量整体上仍不理想之间的矛盾。法律的生命在于实施。严格执法、公正司法是法治国家的必然要求。然而,虽然中国特色社会主义法律体系已经形成,立法质量已在不断提高,但仍有一些法律尤其是低层级的法律规范质量不高、类型化不够、科学性不足,将执法和司法带入或难以实施,或实施冲突,或实施背反的多难困境。

六是严厉制裁违法行为的要求和期待与违法成本极低、守法成本较高之间的矛盾。普遍守法是法治社会的当然特征,严厉制裁违法行为是保障法治权威和发挥法治威慑力的必要条件。但是现实中,在一些方面,由于责任设置过低,特别是查处率不高,导致违法成本极低、守法成本相对畸高,不仅诱使当事人违法,更重要的是客观上造成“逆向选择”、守法者吃亏,违法者赚便宜,进而劣胜优汰,并导致普遍违法。

七是中国当下社会问题的复杂性和独特性与应对方式的简单化、低效化之间的矛盾。社会事务日新月异,纷繁复杂,情况和形势与以往任何时候相比都发生了极大的变化,社会改革进入攻坚期,社会发展进入黄金期,社会矛盾进入漩涡期,治理难度在加大,复杂性在加深,利益冲突在加剧;然而社会管理模式仍然滞后,不少应对方式过于简单、低效,难以适应形势的发展变化。

要应对和破解上述矛盾,需要系统治理。

第一、价值建设,使法治精神深入人心。法治社会的根本问题在于将法治理念、法治信仰内化于人心,成为社会成员决策和行动的基本指引。当前人民群众已经有一定的法治意识,但牢固的法治理念尚未确立。实现人心大治,不仅要通过立法、执法、司法着力强化规则意识、诚信意识、权利义务统一意识、责任意识,还要透过多途径、全方位的理念引领价值观建设,使法治精神浸润人心。

第二、基层调整,使治理畅达“末梢神经”。体制问题具有决定性。我国传统上从中央到基层的纵向层级化管理体制倚重“生产经营单位”和“基层组织”。但从目前的情况来看,存在着在“最后一公里”失灵的问题。建议以确立社区的法律地位为主要方式,重塑我国社会的基层组织形态,确保国家与其成员之间的“传感”途径畅通。

第三、制度改进,使规范体系管用。高度重视法律规范质量的提高,尤其是要重视法律规范的针对性、系统性以及可实施性的问题。积极完善社会领域的法律体系,推动构建和完善社会自治规则,合理配置实施资源,努力创造实施条件,保证国家法律和社会规则相互配合协调发挥作用。

第四、秩序建构,有效控制不当社会行为。在简政放权的同时要强化对市场活动的监管和市场秩序的维护。在培育社会组织的同时加强对社会组织外部行为的规范和内部治理的引导。要切实解决专业中介组织为谋求自身利益最大化而扭曲市场规则的问题,要全面提升社会组织参与社会治理的诚信和公信,透过秩序的建设和维护持续规范市场行为和社会行为。

(作者为最高人民法院党组副书记、副院长)

负面清单:一种新的治国理政模式

王利明

▶对市场主体,是“法无禁止即可为”;而对政府,则是“法无授权不可为”

▶只要不是负面清单列举的事项,政府无权进行审批,这实际上就已经形成了对政府权力的一种有效的规范和制约

▶负面清单管理模式的规则十分透明、公开,法律不禁止就可以直接进入,不需要进行烦琐的审批,也非常有效率

所谓的负面清单,也称为“否定清单”、“负面列表”等。最初它主要出现在有关国际贸易投资法的领域,后来作为一种国家管理经济和社会的模式确定下来。负面清单管理模式,它是指由法律法规列举一些禁止或者是限制市场主体进入的事项,对于法律法规没有做出禁止和限制列举事项之外的领域,可以由市场主体自由地进入,法律不作干预。

十八届三中全会决议指出,实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。实际上就是在这个决议里,已经把负面清单管理,作为一项国家治理的一种重要的方式方法确立下来了。从管理模式上来说,为什么说它是我们新时期治国理政的重要方法?

首先,负面清单管理给予市场主体广泛的行为自由,可以有效激活市场主体的潜在活力。现代社会任何国家的立法者,能力都是有限的,很多的事情是立法者在立法时所无法预见的,立法者不知道什么是好的,从而无法相应的强制性要求别人去做。市场主体能否进入这些领域,必然成为法律调整的空白地带,大量的是法律调整的空白地带,也有人把它称之为“法律的沉默空间”。

在这样的一个空白地带,正面清单管理模式和负面清单管理模式,完全采取了不同的看法。正面清单管理这样的模式下,它实际上受传统的计划经济的影响,对这样一个法律沉默的空间,并不允许市场主体就可以直接地进入,能否进入,很大的程度上,实际上还是要由政府来决定,这样市场主体的行为的空间其实是受到了很大的压抑和限制。但是负面清单管理认为,只有法律法规明确禁止或限制的领域,市场主体才无法进入,凡是清单没有列明的领域,市场主体均可以进入。因此,与正面清单相比,负面清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。凡是法无禁止的,即推定市场主体有行为的自由,在“法律的沉默空间”,政府机关也不得设置额外的审批程序,实际上就给了市场主体非常大的行为自由,这种自由其实就是经济活力的保证。

立法

第二,为什么说它是一种新的治国理政的模式?就是因为它能够有效地限制和规范公权,尤其是规范审批权。审批实际上是政府部门权力的一个最集中的体现,它直接决定了针对谁,能够干什么,其实也是对资源的一种分配。在正面清单管理模式下,法律虽然没有规定,但是政府依然还是在管理,政府实际上通过规章等各种规范性文件,仍然在限制着领域的进入,我们的许多规章其实都有几个特点,首先就是宣布这个事归我管,二是要求大家都要报批,三是不报批我就要处罚。

那么一旦实行负面清单管理以后,凡是负面清单之外的,凡是法律没有限制,没有禁止的,所有这些部门领域,不得再进行审批。这就意味着只要不是负面清单列举的事项,政府无权进行审批,这实际上就已经形成了对政府权力的一种有效的规范和制约。所以它体现了法制的一个基本的精髓,这就是规范公权。

第三,这种模式使政府的行政行为更加公开透明。法治所追求的一个重要的目标就是,要实现公开的、透明的、可预期的效果。负面清单管理可以说在很大的层面上实现了这样的效果。

在负面清单管理模式之下,负面清单的内容本身是公开的,负面清单之外的领域也是公开的,除负面清单明确列举的事项之外,市场主体原则上都可以自由进入,例如,在负面清单管理的模式下,一个企业要进行投资,应当首先去找一名律师咨询,看看现在要进入的投资领域,是不是国家法律法规所限制禁止的领域,只要不在法律法规禁止限制之列,那么其就可以放心地进入。这样对于行为的结果,企业也能够产生一种合理的预期,所以它能够达到这样的一种公开预期的效果。

第四,负面清单管理模式能够真正使经济更有效率,更有活力。我举一个例子。我们到机场去坐飞机都要经过安检,我发现了一个问题,大家每次进入安检的时候,屏幕上显示“禁止携带易燃易爆等等物品”,把这些东西列举出来,其实这种做法就是典型的负面清单管理模式,即明确列举法律法规要禁止携带的物品,如果我们不采用这种方法,而是采用正面清单管理方法,即明确列举哪些物品是可以携带的,则机场可能需要将所有可以携带的物品列出来,如果采用这样的方式,我相信可能一个安检人员每天要检一个人,都要检几个小时。这必将是非常低效率的,而且他会给安检人员极大的自由裁量的权利。从这个例子也可以看出,负面清单管理模式的规则十分透明、公开,其也更有效率。规则和空白地带,法律不禁止就可以直接进入,不需要进行烦琐的审批,这就会非常有效率。

从推进国家治理体系和治理能力的现代化方面看,对市场主体,是“法无禁止即可为”;而对政府,则是“法无授权不可为”。这就是我们所要强调的,负面清单管理模式和职权法定原则相结合,这两项原则正是我们所说的国家治理体系的核心的内容。

(作者为中国人民大学常务副校长、法学院院长)

下一阶段法治要解决的三个问题

吴志攀

▶改革进入深水区,就必须开大船,要驾驭一个复杂的工具和复杂的局面,就必须按规矩来办事,要讲法、信法、用法

▶我们讲依法治国,也就是政府要用法律来维护社会公平,维护政府的道德形象

▶依法治国,首先要治好中央与地方的关系

中国特色社会主义市场经济的发展,与中国特色社会主义法治建设是同步的。离开了法治,市场就会混乱,经济就不可能起飞,更不可能平稳、高速地发展。这是我们改革开放的一条最基本、最核心的经验。今天,当改革开放进入到了新的阶段,当我们的市场经济发展到了比较成熟的一个新的时期,就不得不更加强调法治。

市场经济条件下的法治,已经有一代人的实践(中国的传统,三十年为一代),积累了许多宝贵的经验,而在下一个阶段,我认为要通过加强法治来解决三个问题。

其一,就是要用法律的方法划分好中央与地方的财权、事权。中国是一个大国,即使今天有了最好的喷气式飞机,从海南岛坐飞机到乌鲁木齐,也要好几个小时,这么大一个国家,维护统一、维护中央权威,同时照顾好各个地方的不同特点,调动各地的积极性,这是执政兴国的一个基础。分税制改革之前,我们的中央财政略显单薄,而一些地方财大气粗。那时的地方政府,还没有在“土地财政”和“地方融资平台”方面“打主意”。在推行分税制改革之后,中央和地方实际上重新划分了财权,中央财政大大充实了,同时,城镇的房屋市场化改革也在这个时候开始。这些改革,影响深远。但任何一项改革,不可能只有好处,不可能没有一点消极面。我们现在都看到了,比如地方政府的土地财政问题,一些地方的收入主要靠卖地,房地产成为主要支柱产业,但泡沫大了,有问题,老百姓也受不了,国务院三令五申平抑房价,先后出台《国十条》和《国五条》,但收效都不明显。还有地方债的问题,这个问题同样复杂。在中国发展市场经济,首先要处理好中央与地方的关系,这里面要算经济账,还要有法治。我们现在比过去更加强调依法治国,治国首先就要治好中央与地方的关系,这个大的框架当然是宪法,是我们的根本政治体制所确定下来了的,但还有很多具体的问题,在各个部门法中都有反映。新一轮的法治建设与改革,要在这方面下力气。

其二,就是要用法律划清政府与市场之间的关系。政府是市场行为的“裁判员”,企业是市场的“运动员”,两者的角色分工不同,因此两者不能混同。还有,运动员也应该分分类,有的是跑长跑的,有的是短跑,不能哪里有便宜可占就到哪里去比赛。例如,很多央企进入房地产市场,央企掌握国计民生的命脉,实力雄厚,是我们社会主义国家的重要经济基础。但是,很多央企放下自己的主业,拼命往房地产市场里钻,到处拿地,而且把地价抬得很高。政府办企业,当然要实现保值增值,但办企业的目的不止是为盈利,还有承担很多社会责任,特别是央企,应该多花一些精力去发展那些中长期的、战略性的、风险大一些、利润可能不那么高的大项目,只要有利于国计民生长远发展。而不是房地产这样的,利润高,见效快的竞争性项目。地方政府当然特别欢迎央企去拿地,怎么拿他们都高兴,一切可以开绿灯,但这样一来,市场就可能有点乱了,很多事情就不公平,这样算法治吗?不好说了。未来着力在政府与市场的关系领域,加强法治建设。

其三,要更加强调,把促进公平正义作为政府的基本价值追求。我个人有一个看法,中国社会对公平的敏感,超过了西方。对不公平的事情,老百姓反应很激烈。所以政府要在这么复杂的一个社会,维护公平不容易。我们讲依法治国,也就是政府要用法律来维护社会公平,维护政府的道德形象。政府要尽量多考虑弱势群体,不能被利益集团绑架了。现在对城镇低收入群体提供的经济适用房的安居工程,棚户区改造工程,全民覆盖的医保和社保制度的建设与完善等,都是体现社会公平的政策。这些方面还要加强。

改革开放三十多年市场经济条件下,摸着石头过河是成功的,但进入了深水区,有可能摸不到石头了,这个时候就必须开大船,要开船,要驾驭一个复杂的工具和复杂的局面,就必须按规矩来办事,要讲法、信法、用法,这样船才稳当,才能乘风破浪。

(作者为北京大学常务副校长,中国法学会副会长)

不断完善立法制度和法律体系

李林

类型化

▶要防止立法中的部门保护主义、地方保护主义和立法不公,防止把畸形的利益格局或权力关系合法化

中国法学会副会长江必新

▶应当从“成熟一部制定一部、成熟一条制定一条”的“摸着石头过河”的立法模式,向顶层设计的立法模式转变

当前,我国法律体系虽然已经形成,但立法不当问题的存在,致使部分法律制定后不能用、不管用、难执行、难适用、难遵守,某些法律甚至形同虚设。为此,在全面推进依法治国、加快建设法治中国的新形势下,应进一步推进民主科学立法,不断完善我国立法制度和法律体系。具体来说,应从以下几个方面入手。

第一,转变立法观念和立法模式。立法应当充分代表民意、体现民利、反映民情,公平公正地解决社会问题、分配社会利益,防止立法中的部门保护主义、地方保护主义和立法不公,防止把畸形的利益格局或权力关系合法化,警惕立法权力滋生的腐败,从制度和规范的源头上维护人民利益。一是应当从以经济建设为中心的立法观,转变为经济政治社会文化全面协调发展的立法观;从片面追求立法数量而忽视立法质量和实效的立法观,转变为立法质量和实效第一的立法观;从重立法效率、轻立法民主的立法观,转变为民主优先兼顾效率的立法观;从只管法律制定不顾法律实施的立法观,转变为兼顾立法与法律实施并以法律实施为导向的立法观。二是应当从“成熟一部制定一部、成熟一条制定一条”的“摸着石头过河”的立法模式,向加强领导、科学规划、顶层设计、协调发展的立法模式转变。从立法项目选择的避重就轻、拈易怕难向立法就是要啃硬骨头、迎难而上、攻坚克难转变,使立法真正成为分配社会利益、调整社会关系和处理社会矛盾的艺术。

第二,强化人大及其常委会的立法职能。人大及其常委会应当转变被动立法局面,使立法与全面深化改革协调推进,积极主动地通过法律的立、改、废、释为全面深化改革开放提供法律依据和法治保障。一是推进人大常委会常委的年轻化、专职化、专业化,让人大常委会委员能够充分发挥作用,更好履行职能。二是完善人大及其常委会的会期制度,适当延长每年的会期,为民主立法提供充分时间保障。三是推行立法旁听制度,让公民、媒体和社会组织能够更加直观地了解、参与和监督立法过程。四是推行立法助理制度,以弥补人大常委人数少、时间少、专业知识不足等欠缺。五是进一步扩大人大常委会委员、专门委员会、立法工作机构起草或者组织起草、委托专家学者起草法律、法规草案的比重,增强立法的全局性,从源头上预防立法中的部门保护主义、地方保护主义。

第三,推进民主立法。扩大不同利益群体公开主张、表达利益的渠道,使人民充分表达自己的立法意志和利益诉求,通过立法博弈实现公正立法。建立和完善更加广泛的立法草案向社会公开征求意见的制度,对涉及人民群众利益的立法事项,原则上都应当向全社会公布,并建立意见采纳情况的说明和反馈制度。完善立法听证制度,对影响重大、关系人民群众切身利益的重大立法事项,要通过举行听证会的方式充分听取意见,确保法律草案涉及的利害关系人全面参与立法、有效开展立法博弈,保证人民群众立法诉求的充分表达和宣泄。推行律师和法学专家为法律草案涉及的利害关系人提供专业立法咨询、参与立法听证等立法援助的制度。推进立法公开,建立人大常委会、专门委员会审议法律草案、地方性法规草案的立法旁听制度,旁听代表有权发言,保证人民群众对立法的知情权和监督权。

当两个事件发生时间上有差异形式上相似的经济指标,可借用先行同类相似事件的有关资料?

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从心理面向来说,主观程序正义论揭示了满足程序参与者感受公平正义的三个核心要素:信任感、尊严感以及控制感。 从司法面向来说,主观程序正义论通过杜绝领导干部干预司法以提升司法程序的信任感、完善争议焦点整理以及心证公开机制以强化司法程序的尊严感、强化指导性案例运用和逐步实现副卷公开以增强司法过程的控制感,最终实现“感受公平正义”。 关键词:主观程序;公平正义;司法干预;心证公开;指导案例2.长江流域环境司法协作的理论构造与制度完善作者:黄锡生、尚睿(重庆大学法学院)内容提要:长江流域环境司法协作是长江流域“共抓大保护,不搞大开发”的重要法治保障。 目前,长江流域环境司法协作面临着协作范围不全面、协作形式不统一、协作主体不明确、协作规则不健全等多重困境。 从流域的整体性、关联性及特殊性出发,长江流域环境司法协作需要打破现有行政区划分块管理的现状,以生态整体主义和协同治理理论为基础,构建长江“全流域”环境司法“大协作”体系。 具体方式包括明确长江流域环境司法协作的法律内涵、完善长江流域环境司法内部协作制度、强化长江流域环境司法外部协作制度等方式,实现长江流域治理现代化。 关键词:长江流域;环境司法协作;生态整体主义;协同治理3.“三权分置”背景下耕地生态保护补偿对象的确定作者:刘梦(吉林大学法学院)内容提要:耕地具有重要的生态资源价值。 生态增益是进行耕地生态保护补偿的正当性依据,对产生生态增益做出实质性贡献是耕地生态保护补偿对象确定的标准。 土地承包经营权人是耕地用途限制的直接经济利益受损者,应当是补偿的对象;土地经营权人履行耕地使用方式的限制,承担耕地整体性保护义务,对产生生态增益做出了实质贡献,亦应当是补偿对象。 地方政府对耕地的使用环境进行宏观治理,对耕地产生生态增益具有支持作用,但是作为公共利益的代表者,政府履行职能不能要求获得补偿;农村集体经济组织对耕地使用产生生态增益只起辅助作用,不是直接的生态增益贡献者, 亦不应当作为耕地生态保护补偿对象。 关键词:“三权分置”;耕地生态保护补偿;生态增益【民生法学】4.《民法典》背景下代位权客体廓清作者:赵晶(河南财经政法大学民商经济法学院)内容提要:立法与理论上关于代位权客体的争议一直存在,此种分歧在《民法典》颁布实施后依然持续,有损于《民法典》的实施与法治的统一。 在确定代位权客体的问题上,我们应该明确代位权制度的立法目的在于“债权人利益保护”,且“不过分侵夺债务人私法自治”, 因此,在“秉持谦抑性”等原则的基础上,可将代位权客体界定为“一般债权”“债权之从权利”“增加责任财产之必要权利”“确定性的特殊金融债权”等。 关键词:民法典;代位权客体;债权人利益保护;一般债权;从权利;特殊金融债权5.日本精神疾患劳灾认定的衍变及启示作者:施婧葳(中国人民大学法学院)内容提要:在劳动环境变革的背景下,为保护劳动者的合法权益,日本将劳动压力所引发的精神疾患界定为劳灾,纳入劳灾(工伤)保险的救济范围。 日本精神疾患劳灾认定以工作原因量化理论和相当因果关系理论为核心标准,构建了以行政认定为前置程序、以司法认定为救济补充的制度结构。 我国可以借鉴其一定经验,逐步将精神疾患纳入工伤保险的范围,并以“工作原因”为中心设定具体的认定标准体系,构建行政认定与司法认定互动型认定制度。 关键词:日本劳灾认定;精神疾患;行政认定;司法认定【部门法学】6.环境犯罪刑罚法规的适正性研究作者:刘德法、白雅楠(郑州大学法学院)内容提要:新近立法对污染环境罪内容的改动集中体现了伦理层面价值观的演变历程、犯罪论层面结果无价值和行为无价值的动态调整,以及刑罚论层面报应主义与预防主义的分配理念。 三个层面存在的三组二律背反又存在一定的逻辑关联与发展联系,均可归结为刑法积极立法趋势下存在的法益保护早期化与刑法谦抑性的矛盾问题。 我国环境犯罪治理的发展道路应当坚守刑罚法规的适正性,以罚则内容明确、处罚范围适中、罪行轻重均衡为具体标准,在刑罚配置上贯彻落实比例原则、细化罚金刑适用幅度甚至扩展保安处分措施。 关键词:环境刑法;环境犯罪;刑罚观念;法规适正7.酌定量刑情节在暴力犯罪死刑司法控制中的规范化适用研究作者:王光明、武景磊(烟台大学法学院)内容提要:酌定量刑情节是我国目前控制暴力犯罪死刑最行之有效的手段,因其自由裁量空间较大,不利于严格控制死刑。 实践中,犯罪后果的严重程度、犯罪手段的残忍程度以及犯罪动机卑劣情况,都无统一认定标准;被害人过错和民间矛盾的内涵不清导致认定混乱。 为规范酌定量刑情节的适用,合理限制法官的自由裁量权,犯罪后果严重程度应严格按照具体死亡人数和其他侵害后果来认定。 手段残忍程度的界定应综合实质意义和形式标准来把握。 只有随意选择作案对象,滥杀无辜,以达到反社会、反人类犯罪目的而产生的动机才可以认定为卑劣犯罪动机。 被害人过错影响刑罚裁量的法理依据在于其使被告人的可谴责性降低。 民间矛盾影响刑罚裁量的法理依据是被告人的预防必要性小。 在暴力犯罪死刑裁量过程中,应当严格按照酌定量刑情节的规范意义和法理依据来认定,并综合全案量刑情节慎重考虑是否有必要判处死刑立即执行。 关键词:酌定量刑情节;暴力犯罪;死刑;司法控制8.网络共犯体系下帮助行为的类型化及其归责路径作者:李明见(武汉大学法学院)内容提要:网络共犯体系异化,使得传统共犯理论和司法实践面临诸多挑战。 帮助行为在网络空间的表现类型多样化,中立的帮助行为、片面的帮助行为在网络共同犯罪形态中广泛存在。 我国已通过刑事立法、司法解释逐步构建了网络帮助犯的刑事责任评价体系。 在此基础上,面对网络帮助行为的归责障碍,应坚持刑法总则下的共犯立法模式,肯定片面共犯的适用以及完善明知的判断规则,以更好地解决网络共同犯罪帮助行为的归责问题。 关键词:网络犯罪;帮助行为;共犯正犯化;归责体系9.我国商事调解机制与《新加坡调解公约》对接的现实困境及其破解路径作者:杨安琪、杨署东(重庆大学法学院)内容提要:《新加坡调解公约》的签署,是国际贸易多边合作重要的国际法保障,也是国际商事和解协议法律执行力和国际流动性显著提升的标志。 为实现国内商事调解机制与公约的对接,中国应在国际商事调解立法、和解协议配套执行机制、调解机构与人才队伍建设等方面进行协调和完善,同时利用我国自贸区(港)先行先试的制度优势,深耕商事调解试验田,构建既符合国际标准,又具有中国特色的国际商事调解法律体系和运行体制。 关键词:《新加坡调解公约》;国际商事和解协议;中国商事调解制度10.有限责任公司股权转让模式的争论及评述作者:陈圣利(福建省人文社科基地政法舆情治理研究中心)内容提要:有限责任公司股权转让模式,存在形式主义、公司意思主义和当事人意思主义之争。 争论的焦点有二:一是股权转让是否以外观公示为生效要件;二是股权转让是否以公司认可为生效要件。 《九民会议纪要》采纳了股东名册登记生效说,此即形式主义观点之一 。 形式主义和公司意思主义,均超越了现行《公司法》相关规定的文义射程。 当事人意思主义契合股权性质,符合比较法解释,切合中国法现况,故而更为可取。 当事人意思主义的核心内容是,除法律和公司章程另有规定以外,有限责任公司的股权归属变动一般以当事人的让与合意为准,出资证明书的交付并非股权转让的要件,股东名册的修改是对抗公司的要件,工商登记的变更是对抗公司外部第三人的要件。 关键词:有限责任公司;股权转让模式;形式主义;公司意思主义;当事人意思主义11.我国私营安保企业境外服务法治障碍及对策研究作者:李璐玮(武汉大学国际法研究所)内容提要:海外利益安全是总体国家安全的重要组成部分,关乎我国整体发展利益与国家安全。 面对复杂严峻的海外投资环境,我国海外利益急需我国私营安保企业提供配套的安全保障服务。 然而,服务提供国(地)市场准入严苛、依法获取持枪资格受限、服务过程中遭致合规风险高等棘手法律问题,使我国私营安保企业境外服务频繁受阻。 国内相关规则、行业标准未成体系,资质认证、枪支管理等具体规定空白或不灵活,国内相关监管、问责处罚机制不健全,全球性规制尚未深度参与,是我国私营安保企业陷入上述困境的根本制度性障碍。 基于法治化的总体国家安全观新要求,从国家规制视角,在规则制定、机制构建等多个层面,国内、国际等多个治理角度提出可行性建议,依法保障我国私营安保企业顺利提供境外服务,助企纾困。 关键词:私营安保公司;总体国家安全观;枪支管理制度;安保行业标准【司法制度研究】12.论审理者裁判与司法统一的张力及其消解作者:许少波、张昂(华侨大学法学院)内容提要:审理者裁判和司法统一在近年来的司法实践中呈现出紧张关系,这呈现为当下中国促进审理者裁判的司法改革和以司法统一为导向的法律制度在一定程度上相互冲突。 审判权力与责任的失衡、司法问责方式的行政化、法官职业群体素质仍待提升、“结果中心主义”的审判评价标准等原因共同导致了审理者裁判与司法统一之间的紧张关系。 审理者裁判与司法统一在原则上应当是兼容的,因为二者都不是绝对化的。 审理者裁判与司法负责之间存在权衡,司法克制与司法能动之间存在博弈,适度的审理者裁判与适度的司法统一可以在不损害对方核心要素的情况下建立起来。 消解审理者裁判与司法统一之间的紧张关系需要全面落实司法责任制、建立外部问责机制、实施温和能动的司法政策、建立“过程与结果双重导向”的法官绩效考核制度。 关键词:审理者裁判;司法统一;司法责任;司法能动;法官豁免13.电子诉讼可控复杂性与可行简单性之均衡作者:陈锦波(中国政法大学诉讼法学研究院)内容提要:电子诉讼应当同时具备可控复杂性和可行简单性的双重功能特性。 增加电子诉讼可控复杂性的途径在于:在技术上,建立稳定、安全且功能多样的电子诉讼平台,并实现该平台与其他网络平台的互联互通;在法律制度上,确认异步审理的法律效力、建立相应的失权制度、确立电子签名的使用规则并扩大法院对涉网行政案件的受理范围。 而要实现电子诉讼的可行简单性,则需要深入挖掘电子诉讼复杂性的来源,进而采取相应的应对举措:在技术方面,彰显电子诉讼平台的交互性;在制度方面,加强对电子诉讼的程序性法律控制;在机构方面,通过网络平台来实现对电子诉讼繁杂事务的有效治理;在人员方面,提升诉判主体各方运用互联网技术和法律规则的能力。 关键词:电子诉讼;功能特性;可控复杂性;可行简单性14.侦察思维的故事模型理论:经验事实的故事重建与构件证明作者:巩寒冰(河南财经政法大学刑事司法学院)内容提要:侦查语境的特殊性体现在侦查性发现相较“法律发现”的非对抗性,以及侦查性叙事整体性区别于法庭证明的构件拆分过程。 对其特殊性的评估,有助于缓解“审判中心”下,集中于案卷笔录上的紧张关系。 故事模型跳出了“原子论”的认识过程,代之以“整体论”的思维模式。 其描述了侦查性发现中对多种线索信息以及更自由信息形式的拓展,明确了对经验事实的内心重建,理性思维是决定性因素。 侦查故事需要统摄在案证据、解释推论链条。 其问题是故事构建的“整体性”要求与“分离性”障碍,及推论链条梳理的证据问题。 “关于故事构造的知识”是侦查叙事的核心内容。 在辅助侦查性叙事的形成过程以及为故事模型提供规范性引导的过程中,准确性构成了评判事实认定理论的重要标准,而对错误风险防控的把握体现在应对“刑事错案种类泛化”理念修正中。 关键词:故事模型;侦查性发现;经验重建;要件事实15.司法区块链视域下电子数据的线上化证明作者:孙梦龙(黑龙江大学法学院)内容提要:随着数字技术对物理空间信息存储方式的变革,电子数据的技术性需求与司法实践的转化式适用产生了不可调和的矛盾。 司法区块链的制度化建构为电子数据的线上化证明提供了“区块链+司法”的全新发展方向。 在存证阶段,司法区块链通过数据稳定存储,建立数据可信载体与全程可追溯机制。 在取证、举证阶段,司法区块链可以通过借助参与共识,辅助电子数据真实性认定,并对接公证机关出证。 在质证、认证阶段,司法区块链能够有效减少电子数据生成机制、存储过程中的不稳定因素,提升司法效率。 司法区块链平台下的电子数据证明以法律规则与技术共识耦合的方式开启了电子数据全流程线上化证明的司法证明新高度,形成独具特色的中国特色社会主义司法制度。 关键词:区块链技术;技术证明;参与式;电子证据;线上化证明【法治文化】16.法政视角下的近代财政——以宣统三年全国预算案为中心作者:杨同宇(中国人民大学法学院)内容提要:中国近代财政是伴随中国法制近代化的产物。 作为中国近代意义上的第一部财政预算案——宣统三年全国预算案,其编制与议决不仅凸显了近代财政的内在理路,而且折射出法政的诸多面向。 度支部颁布多项法令渐次展开财政清理,为预算案编制提供了基本前提。 围绕宣统三年全国预算案编制,各部院、地方督抚与度支部形成角力。 编制赤字预算案反映度支部陷入“名实不符”的泥淖,呈现出晚清复杂的权力关系。 资政院对宣统三年全国预算案的议决是首次由民意机关监督国家财政,资政院成立预决算股员会,劳心尽力,组织议员分科审查预算。 经资政院大会议决,度支部原奏的预算赤字被修正为盈余,其间存在的程序问题值得反思。 从法政角度观之,权力的名实不符,程序的便宜处分,实为近代财政反思之一端。 在转型政治下,通过规则实现权力的自洽,达致良好的法政秩序,效果更佳。 关键词:法政;财政;预算案;度支部;资政院17.基于家原则对契约自由的反思作者:周剑威(中国人民大学法学院)内容提要:契约自由以个体主义为基础,在破除身份枷锁、带来个体解放与自由的同时,也导致了人与家本源关系的破裂,这种破裂意味着主体间关系的对抗,私人利益的无序扩张演化为社会冲突的焦点;更意味着人与历史关系的断裂,主体间相互依赖的历史共同感不复存在,由此现代社会陷入公共性危机。 家是人类社会的基本秩序形态,透过中国的家文化,利用概念思维,可以重新认识家的规范意义与价值。 家本质上是共生共存的载体,从家本性出发可以重新界定主体间关系,建构以“共在论——家伦理——共同利益”为基础的家原则。 家原则不是对契约自由的全面否定,而是对它的改进与充实,其意义主要在于:一方面反思与超越契约自由的个体主义基础,以共在论激活人们的生活意义与归属感;另一方面则以家伦理为基础重建公共伦理,力图弥合私人自治与公共自治之间的断裂,积极寻求自由得以实现的义务与伦理条件。 关键词:契约自由;个体主义;家原则;关系伦理《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。 1986年创刊,2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。 本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念,坚持办刊的学术性,追求学术创新,严守学术规范,关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究,注重制度建设;包容不同学术观点和学术思想。 -END-责任编辑 | 吴珊审核人员 | 梁学曾 张文硕本文声明 | 本文章仅限学习交流使用,如遇侵权,我们会及时删除。 本文章不代表北大法律信息网(北大法宝)和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读

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